如果茅台、五粮液提出听证要求，可依据《反垄断法》第15条中“七种情形”之一进行申辩，但这并不是没有难度，因为经营者需要证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争者，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

　　发改委拟对茅台、五粮液两家白酒企业进行处罚，有一定的法律意义，但不代表企业只能被动承受，受罚企业也可以拿起法律武器来维护自己的权益。

　　据有关的新闻报道，目前发改委还未做出处罚决定，只是就两酒企管控经销商价格一事约谈了他们的负责人。根据《行政处罚法》的规定，行政机关做出此类较大数额罚款的行政处罚决定之前，应当告知被处罚者，而被处罚者有要求举行听证的权利。

　　听证结束后，行政机关就可以做出处罚决定了。《反垄断法》规定，对于该处罚决定，当事企业不服，可以选择行政复议或者行政诉讼。鉴于行政复议还是由做出该决议的行政机关或其上级机关进行，而行政诉讼则由相对独立的法院进行裁决，因此企业一般会选择进行行政诉讼。本案中，茅台和五粮液两酒企就有权向法院主张发改委做出行政处罚的具体行政行为违法，行政诉讼分一审、二审两道程序，二审法院的判决是终审判决，做出后即生效。

　　具体到本案，如果茅台、五粮液提出听证的要求，可以如何申辩呢？纵向价格垄断行政处罚的主要法律依据是《反垄断法》第14条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：1、固定向第三人转售商品的价格；2、限定向第三人转售商品的最低价格。而茅台、五粮液则可以援引《反垄断法》第15条进行申辩：经营者能够证明所达成的协议属于法定的七种情形之一的，可以不适用本法第14条的规定。

　　这七种情形中的第二项“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”和第五项“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”可能会成为茅台、五粮液的主要申辩点。但这并不是没有难度的，法律还规定，如要适用此条的，经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

　　如果发改委经过听证，认定茅台、五粮液构成纵向价格垄断，并对其进行行政处罚，如前文所述，茅台、五粮液也可以对此提起行政诉讼。诉讼的理由是罚款的行政决定程序或实体违法。依据我国《行政诉讼法》规定，在行政诉讼中，和听证阶段不同，做出处罚决定的行政机关也就是本案中的发改委，有义务证明其行政处罚的决定合法，并且其不得在诉讼阶段自行向原告和证人收集证据。在处罚的法律依据上，《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，也就是说，如果发改委以内部的部门规章作为处罚法律依据的，将是无效的。

　　最后，即便进行行政诉讼，估计茅台和五粮液公司也必须先缴纳罚款才行，因为根据《行政诉讼法》规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，除非行政机关或者法院认为有必要停止执行的。

　　（游云庭 上海大邦律师事务所合伙人)